Emoticonos, derechos de autor y arte contemporáneo

En la nueva era digital en la que vivimos tenemos a nuestra disposición multitud de herramientas de comunicación y formas de compartir contenidos que pueden hacernos olvidar el horizonte de la legalidad en el uso de las obras ajenas. Todo está al alcance de la mano, y es muy fácil caer en la tentación de aprovechar las creaciones de otros sin pararnos a considerar las consecuencias, incluso a veces por error y desconocimiento. Si bien es cierto que el concepto de derechos de autor y licencias de uso está muy extendido hoy en día, lo que no está tan claro para muchos es el alcance de los usos permitidos: ¿dónde está la línea divisoria entre la transgresión de un derecho y el uso lícito?

Estas cuestiones tienden a complicarse cada vez más por la aparición de modernos sistemas de comunicación. Las nuevas plataformas de gestión y oferta de contenidos, dependientes de una mayor complejidad tecnológica, muchas veces desconocida para el usuario, pueden encerrar aprovechamientos no del todo acordes a la norma¹. Pero volviendo al terreno de los usos que dependen directamente del destinatario final; es conveniente saber dónde está el límite de lo permitido. El caso de los emoticonos es un buen ejemplo, porque todas las compañías de comunicación han recurrido a estos elementos digitales para enriquecer sus bibliotecas de símbolos, y el hecho de que podamos incorporarlos a nuestros mensajes sin necesidad de pagar nada (más allá de la primera descarga de una app, según los casos), contribuye a extender la sensación de que estos pequeños iconos forman ya parte del dominio público. Pero nada más lejos de la realidad.

Esto nos lleva a reflexionar nuevamente sobre el alcance de los derechos de autor en la era digital, y especialmente en el caso de estos elementos que tendemos a usar alegremente sin reflexionar demasiado, y cuyo autor, en la mayoría de los casos, nos es completamente desconocido. No obstante, hay que tener en cuenta que en estos casos la autoría suele estar embebida en la propia compañía que pone los emoticonos a disposición de sus usuarios², y que las licencias de uso tácitas son las que se aplican al usuario como tal, que previamente ha debido aceptar (aunque en la mayoría de los casos sin leer la letra pequeña) las condiciones de uso de ese servicio de comunicación.

Exposición ‘Emoji Art & Design Show’ 2013 en NY, via emojishow.com

Pero planteemos un caso concreto para entender las dificultades de esta cuestión, algo que analizaremos desde la legislación estadounidense, como paradigma del sistema common law, y la europea, con especial atención a la española.

Supongamos que queremos hacer uso de un emoji en particular para incluirlo en el nombre comercial de nuestra empresa. A día de hoy casi nadie ignora que el uso de las obras ajenas con fines comerciales supone una infracción de los derechos de autor, y que tal uso sólo sería legítimo si el autor lo hubiese autorizado expresamente, conforme a su derecho de reproducción o de crear trabajos derivados. Sería difícil imaginar un supuesto en que un uso de esta naturaleza, sin autorización previa, pudiese ser considerado lícito, ni en el sistema americano ni en el europeo.

El dueño de la empresa, consciente de este obstáculo, podría intentar crear un emoticono propio, cambiando en algunos detalles el diseño, pero siendo todavía identificable con el modelo que pretende imitar. En este caso, podría intentar ampararse en que no ha usado el original como tal, sino una obra de creación propia. Aquí nos encontramos con otro problema fundamental que está en la base de la legislación sobre propiedad intelectual.

Los derechos de autor se conciben como mecanismos
de defensa y fomento de la creatividad y la originalidad.

Como sistema de protección, trata de ofrecer incentivos para que los creadores vean amparadas sus obras, y esto estimule la producción de creaciones nuevas; y al mismo tiempo, trata de evitar que los oportunistas saquen provecho de las obras ajenas cuando el mérito intelectual no les pertenece. Entonces, en el caso de un emoticono rediseñado inspirándose en uno previo, es evidente que se quiere aprovechar la identidad de la obra original, y este diseño nuevo carecería de la necesaria “creatividad y originalidad” exigidas para estar protegido.

Lo mejor que podría hacer aquí el dueño de la empresa que quiere incluir un emoticono en su logo o nombre comercial es pedir permiso al autor y pagar los derechos de uso que sean oportunos, en justo pago a su trabajo de creación.

Reinterpretación de ‘Lección de anatomía del Dr. Nicolaes Tulp’, de Rembrandt, via emojinalart.com

Las cosas, sin embargo, no están tan claras cuando el uso de una obra ajena se integra como parte de una nueva creación. Para ceñirnos a un ejemplo real y frecuente (hay toda una corriente de creadores, fans incondicionales de los emoticonos y de la fusión artística, como los ejemplos que os hemos traído aquí), imaginemos que un artista contem- poráneo incluye varios emoticonos en una composición audiovisual, o los incorpora a un lienzo, con otros elementos, dentro de una serie de piezas que reflexionan sobre las nuevas formas de comunicación en el siglo XXI. El uso de los emojis en este contexto es igualmente comercial, porque el artista pondrá a la venta sus piezas. No obstante, en estos casos sí parece concurrir la nota de la creatividad necesaria para que el autor de estas producciones esté protegido. ¿Qué pasa entonces con los creadores de los emoticonos que se han usado sin permiso? Aquí es donde hay que descender a analizar el alcance y naturaleza de ese uso.

La legislación europea y la americana difieren a este respecto. La primera funciona mediante un sistema de lista que recoge prácticamente la totalidad de los supuestos, de manera pormenorizada, en que se entiende que el uso de una obra ajena es lícito incluso sin consentimiento previo de su autor. Fuera de esos casos, sólo podría usarse la obra ajena previa autorización del creador. En Convenio de Berna, cuya última versión es de 1979, remite a la legislación de los estados miembros para determinar cuáles son esos supuestos.

La ley de propiedad intelectual española recoge esos límites en su Capítulo II del Título III (artículos 31 a 40bis, RD Legislativo 1/1996). Para comprender el porqué de estos permisos hay que entender la naturaleza, mayoritariamente informativa, de los límites que se detallan: así, los usos para fines docentes, académicos, informativos y de difusión suelen estar permitidos. ¿Qué sucede con nuestro artista? El supuesto no está claro, y habrá que analizar la cuestión para saber si existe plagio o menoscabo para el autor del emoticono, pero lo más probable es que se pudiera encajar en el artículo 39 LPI sobre la parodia ³. La parodia es un tipo de transformación que no requerirá consentimiento previo, siempre que la obra parodiada esté ya divulgada, no implique riesgo de confusión con el original, ni se infiera un daño a la obra original o a su autor. La parodia es una forma de comentar y mostrar opinión, lo que en algunos casos puede requerir el uso de obras ajenas para que el efecto pretendido se logre plenamente. No resulta complicado ver que una obra contemporánea de naturaleza crítica opte por incorporar los emoticonos como parte de la expresión visual de su discurso, y conectar mejor con el público. Este ha sido un recurso largamente usado en la historia del arte, y como ejemplo podemos poner las Meninas reinterpretadas por Picasso, si bien en este caso la obra de Velázquez pertenecía ya al dominio público.

La situación conforme a la legislación americana sería bien distinta. La Copyright Act de 1976 no sigue el sistema europeo de ofrecer un listado de excepciones. Por el contrario, sigue las doctrinas jurisprudenciales desarrolladas por los tribunales al resolver cada caso, y entre todas ellas destaca, hasta el punto de que ha sido incorporada al Act por enmienda (17 U.S. Code §107), la doctrina del fair use. De acuerdo con esta doctrina, determinados usos de obras ajenas pueden considerarse lícitos siempre que su incorporación persiga fines como los de criticar, comentar, informar, enseñar o investigar. Hasta aquí el planteamiento no es distinto en esencia de los límites establecidos en la normativa europea. La diferencia es que, al no seguir un sistema de listas como numerus clausus, la doctrina de fair use puede adaptarse a cualquier supuesto sin necesidad de que esté expresamente incluido en la norma. Lo importante es atender a la presencia de los factores que integran esta doctrina y sopesar su importancia y valor en cada caso particular. Esta teoría pone el punto de mira sobre cuatro elementos: 1) el propósito de ese uso, 2) su naturaleza, 3) la cantidad y cualidad de obra original usada y 4) los efectos sobre el potencial mercado de la obra usada. No obstante, presenta un pequeño inconveniente, y es que los fallos no son unánimes, y hay un gran factor de apreciación en el caso en conflicto.

Pensando en nuestro ejemplo del artista que usa los emoticonos, muy probablemente se entendería por un tribunal que la incorporación de estos símbolos a la obra tiene una finalidad de crítica o comentario de contenido social importante, y que quizás ese objetivo no se vería cumplido de no hacer uso de estos emojis, o al menos, no se cumpliría con la misma intensidad⁴. Es importante que el valor añadido a la obra incorporada sea distinto del original, al quedar integrada en una nueva creación, es decir, se requiere que tenga un verdadero carácter transformativo e innovador. Este es el valor comunicativo y crítico que tiene el arte contemporáneo, aunque siempre hay supuestos que se mueven en el límite⁵. La conclusión es que cuanto más transformativo y mayor carga de creación tenga la obra nueva, más susceptible será de encajar en la doctrina y entender que el uso de la obra ajena es lícito.

A la izquierda, imagen de la obra de “gilf!”, por The Dusty Rebel. A la derecha, imagen del portal de venta de accesorios Shoptiques.com

El uso de las obras ajenas está a la orden del día, y las apropiaciones suelen producirse muchas veces porque se confunde la difusión dada al trabajo con la voluntad del autor de ceder sus derechos o, incluso, se da por sentado que esos artistas carecen de derechos porque sus obras están en el límite de la legalidad, algo especialmente frecuente en el caso del street art (¿arte o vandalismo?). Como ejemplo podemos citar el reciente caso del grafitero Secret Snow, que ha demandado a McDonald’s por usar sus obras para decorar las paredes de los restaurantes; o la incorporación de la obra de Joseph Tierney a los diseños de moda de Moschino, o incluso el uso comercial de la obra de la artista gilf! para poner un bonito fondo a los catálogos de ropa y complementos de algunas marcas, sin mencionar al autor o pedirle permiso. ¿Habría sido igual de impactante, desde un punto de vista de marketing comercial, haber sacado la foto en cualquier otro lugar? ¿Por qué no se puede participar el creador de los beneficios obtenidos por las compañías que se aprovechan de su obra?

El panorama de casos parece prometedor y más cuando lidiamos con obras cuya protección aún es dudosa para algunos. Seguiremos atentos.

______________
Notas

¹ Como ejemplo podemos citar las copias de obras audiovisuales realizadas en nubes virtuales que generan un archivo temporal para ser emitidas al usuario final, que previamente las ha solicitado. Son copias que no están accesibles al público, sino integradas en sistemas de payperview, es decir, servicios bajo demanda que emiten una obra audiovisual a un usuario en concreto que previamente paga la licencia pertinente para acceder a esos contenidos, pero este sistema requiere la existencia de una copia previa cuando a veces los servidores de estos productos solo cuentan con licencias de emisión, no de copia. ¿En qué situación se encuentra esa copia virtual, aunque sea de carácter temporal? El caso Cablevision, de 2008, es un buen ejemplo de esto. – Volver a nota 1

² Pensamos en el caso de los diseñadores contratados al servicio de una empresa. La explotación económica de las producciones intelectuales de ese diseñador pertenece a la empresa. Esto es así porque se entiende que el trabajador ha aprovechado las instalaciones, recursos y medios de la empresa para llevar a cabo su creación, y que de otro modo, no lo habría hecho. En EE.UU. se conoce como la doctrina Work for hire. – Volver a nota 2

³ La parodia es también una figura muy recurrente en el sistema americano, pero no por sí misma, sino porque su finalidad suele encajar muy bien con la doctrina de fair use. – Volver a nota 3

⁴ Véase el famoso caso Campbell v. Acuff-Rose Music, de 1994, sentencia paradigmática en el tratamiento de la doctrina de fair use, en donde el grupo musical 2 Live Crew empleaba una parte sustancial y reconocible de la obra “Pretty woman” de Roy Obirson. Estamos ante un caso de parodia que finalmente se consideró un uso lícito. Otro tanto sucedió con el caso Mattel, Inc. v. Walking Mountain Prods., de 2001, sobre la obra del artista Thomas Forsythe que usaba las muñecas Barbie para realizar fotografías de contenido crítico sobre la posición de la mujer en la sociedad, y también, como forma de parodia. No prosperó, en cambio, la pretendida parodia del artista Koon en el caso Rogers v. Koons. – Volver a nota 4

⁵ En el caso Patrick Cariou v. Richard Prince, de 2013, Prince usaba las fotografías de Cariou, manipulándolas y transformándolas considerablemente, no obstante, el tribunal entendió que no en todas las imágenes usadas se podía apreciar ese valor de transformación y, por tanto, no quedaban protegidas por la doctrina. – Volver a nota 5

Autor: Marta Suárez-Mansilla Abogada especializada en derecho cultural. Con amplia experiencia en el sector del arte contemporáneo y en la gestión de proyectos, mi trabajo se centra ahora en el tratamiento de las cuestiones jurídicas que rodean este campo de actividad.